João Marcos Adede y Castro

JOÃO MARCOS ADEDE Y CASTRO é graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria, sendo Mestre em Integração Latino Americana, pela mesma Universidade.

 

É doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Universidade del Museo Social Argentino, e doutorando em Direito Civil pela Universidade de Buenos Aires, ambas de Buenos Aires.  

 

Foi Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul por quase 30  anos, tendo exercido as atribuições de Promotor de Justiça Especializada de Defesa Comunitária, com atuação preponderante nas áreas de defesa do meio ambiente, interesses sociais e coletivos e improbidade administrativa. É Professor Universitário.

 

 É membro e  foi Presidente da Academia Santa-Mariense de Letras, ocupando a cadeira número 16, cujo patrono é o escritor e jurista  Darcy Azambuja. É advogado em Santa Maria, RS.

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INCONSTITUCIONALIDADE DA DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

11.04.2018

 

 

João Marcos Adede y Castro

 

Essa manifestação parte de caso concreto em que o Tribunal condenou o réu à determinada pena de reclusão em regime fechado, e  conclui dizendo que

 

 

"por fim, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, é de ser determinada a imediata expedição de mandado de prisão para cumprimento da reprimenda, devendo a origem ser comunicada para que proceda a sua anotação, considerando-se que a custódia configura mero efeito da condenação e que eventuais recursos às Cortes Superiores não possuem efeito suspensivo. No mais, lembro que produção antecipada dos efeitos da condenação não ofende o princípio da presunção de inocência, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da negação da ordem no Habeas Corpus 126.292, da Relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentado pelo Plenário da Corte Suprema do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujas liminares foram indeferidas".

 

O réu foi recolhido ao Presídio, onde ainda se encontra, há quase seis meses.

Protocolamos RECURSO ESPECIAL.

Dessa forma, NÃO TRANSITOU EM JULGADO o r. acórdão da  Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do RS.

Ocorre que a determinação de cumprimento provisório da pena, com o recolhimento do réu à prisão, determinado pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do RS, não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico, motivo de sua ilegalidade, justificando-se a expedição de ordem de habeas corpus.

 

Mesmo que as alegações apresentadas no Recurso Especial se dirijam a obter a absolvição do acusado e o habeas corpus busque a liberação do mesmo do presídio,  pelo menos enquanto não houve trânsito em julgado da sentença proferida pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de forma  que a segregação provisória do réu é injusta e ilegal.

Nos termos do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal

 

O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medidacautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

 

Conforme se pode ver, a decisão que impôs ao réu o recolhimento provisório mesmo antes do transito em julgado, apenas referiu que se baseava em decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 126.292.

Ora,  mesmo que se pudesse compreender essa menção ao HC 126.292 do Supremo Tribunal Federal como uma fundamentação, teríamos que ver que lá a Suprema Corte não estabeleceu a obrigatoriedade da prisão antes do trânsito em julgado, mas apenas a possibilidade.

Mesmo no voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, que reconhece a possibilidade da prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, esse deixou certo que:

 

(i) a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente...

 

Basta examinar-se a r. decisão da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do RS para ver que não houve fundamentação para a prisão do réu  antes do transito em julgado!

Não é outra a ordem do art. 282 do Código de Processo Penal ao dizer que

 

as medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;           

 II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.   

 

Ora, não estão presentes essas condições, e nem mesmo a Câmara Criminal do TJ/RS as referiu! Limitou-se a dizer que o Supremo Tribunal Federal entendia ser possível a prisão antes do trânsito em julgado, o que não é incorreto, mas deixou de fundamentar porque entende que no caso concreto ela era necessária.

Assim, só pela ausência de fundamentação, a determinação já é ilegal e abusiva. O Magistrado, ao sentenciar, não revela sua posição pessoal, mas a letra da lei. Ou seja, não pode simplesmente mandar prender porque quer ou não prender porque não quer. A sentença não deve representar a vontade pessoal do Magistrado, mas sim a vontade da lei, à qual está subordinado.

Conforme se vê de Robaldo[1],

 

o lastro jurídico do entendimento do Supremo Tribunal Federal  foi o princípio da “presunção da inocência” ou da “não culpabilidade”, esculpidos no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal,  com a seguinte redação: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Logo, na perspectiva dessa interpretação, não se fazendo presente qualquer dos requisitos que autorizam a prisão provisória (preventiva), o cumprimento antecipado da condenação é inconstitucional, não obstante a decisão condenatória de 2º grau.

 

Ou seja, seria possível o recolhimento provisório do condenado desde que presentes os requisitos da prisão preventiva, o que absolutamente não se faz presente no caso em exame, não podendo o Magistrado decretá-la sem fundamentação e apenas e tão somente porque o Supremo Tribunal Federal  diz que tal é possível!

Na justificativa de voto no sentido de que é possível a prisão antes do trânsito em julgado, desde que condenado em segundo grau e mesmo que pendente recurso extraordinário ou especial, disse o Supremo Tribunal Federal: 

 

O artigo 312 do Código de Processo Penal prevê três situações em que a decretação da prisão preventiva é justificada, havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria: (i) a conveniência da instrução criminal, consistente na necessidade de garantir a colheita de provas, evitar a atuação indevida do acusado sobre testemunhas etc; (ii) a garantia de aplicação da lei penal, que busca evitar que o acusado se furte ao processo e/ou ao seu resultado, e (iii) a garantia da ordem pública e da ordem econômica. Em relação à garantia da ordem pública, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que ela compreende, além da necessidade de resguardar a integridade física do acusado e impedir a reiteração de práticas criminosas, a exigência de assegurar a credibilidade das instituições públicas, notadamente do Poder Judiciário. Presentes essas hipóteses, pode o juiz decretar, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, a prisão, desde que fundamentadamente.

 

 

Encontramos ainda no HC utilizado como instrumento para decretar o recolhimento do paciente:

 

Para fins de privação de liberdade, portanto, exige-se determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária. Este requisito, por sua vez, está intimamente relacionado ao monopólio da jurisdição, buscando afastar a possibilidade de prisão administrativa (salvo as disciplinares militares).

 

 

Não é por outro motivo que o Ministro Celso de Mello, em seu voto divergente no HC 126.292 disse:

 

Registre-se, desde logo, Senhor Presidente, que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder. Na realidade, a presunção de inocência, a que já se referia Tomás de Aquino em sua “Suma Teológica”, constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento político-jurídico, com raízes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo outros autores, o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, veio esse direito-garantia a ser consagrado, inicialmente, na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776).

...

Daí a regra inscrita no art. 105 de referido diploma legislativo, que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório: “Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. ” (grifei ) Idêntica exigência é também formulada pelo art. 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos: “Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução , podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.” (grifei) Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 

 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prescreve em seu art. 5º, inciso LXVIII, que será concedido “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em seus artigos 647 e 648:

 

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa; (...)

 

Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que toda pessoa tem direito a liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao encarceramento arbitrário.

Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se observar os princípios e garantias previstos na Carta Magna, o que foi gritantemente violado, além de, vislumbrar que, no caso em tela, não ocorreram os requisitos do artigo 312 do CPP (prisão preventiva) do paciente que foi determinada com base em suposições que não encontram qualquer amparo nas provas colhidas, consubstanciando ainda no presente writ, a exacerbação e reiterados erros na aplicação da dosimetria da pena.

De acordo com Tourinho Filho

 

todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal”.

 

Desta forma, o motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular, como preceitua a Constituição Federal de 1988.

É evidente que a Constituição Federal também possibilita a decretação de prisão provisória antes de uma sentença condenatória transitada em julgado.

Entretanto, essas prisões têm caráter eminentemente cautelar e, como toda medida dessa espécie, para serem legitimamente decretadas devem preencher os requisitos cautelares do fumus comissi delicti e periculum in libertatis.

É indispensável, portanto, que a existência do crime esteja devidamente comprovada e que haja, pelo menos, indícios mínimos de autoria (fumus boni iuris), além de comprovação da necessidade da prisão, ou seja, risco para o transcurso normal do processo, caso não seja ela decretada (periculum in mora).

Em suma, a prisão cautelar só poderá ser decretada, quando, havendo indícios de autoria e prova da materialidade, for necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal).

Assim, ainda que o Tribunal considere haver indícios suficientes de autoria, o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum in libertatis, pois essa exigência cautelar aqui não se encontra presente.

Não havendo nos autos elementos que façam supor que o paciente, pretenda se furtar à apuração de sua responsabilidade criminal ou influir no depoimento de testemunhas, com o objetivo de obstaculizar o decurso da instrução processual, ou seja, não se vislumbra, nesse caso, o risco que a liberdade do réu pudesse oferecer ao deslinde da instrução processual, à ordem pública, tampouco à aplicação da lei penal, ausentes, portanto, os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

Diga-se que as justificativas de uma prisão cautelar devem nascer de elementos de convicção existentes nos autos, ou seja, a declaração da vítima de um suposto crime cometido, a que ninguém assistiu, não pode ser considerada como argumento para a caracterização do periculum in libertatis.

Essa, aliás, é a lição de Luís Flávio Gomes, que com extrema propriedade doutrina

 

que a prisão cautelar é excepcional e instrumental. Desse modo, só se justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento fático e jurídico, valendo das provas produzidas dentro do processo” (Direito de Apelar em Liberdade, Ed. RT, p. 39).

 

Destaca-se que a simples alegação de gravidade do delito não é suficiente a sustentar decreto prisional cautelar, posto que como pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a necessidade da medida deve ser comprovada por fatos concretos e não apenas na afirmação de que a gravidade do crime afeta a paz social e deixa abalada a comunidade local.

Neste sentido já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:

 

Boletim Informativo nº 213 do STJ. DECISÃO DA 6ª TURMA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO. A gravidade do delito mesmo quando praticado crime hediondo, se considerada de modo genérico e abstratamente, sem que haja correlação com a fundamentação fático objetiva, não justifica a prisão cautelar. A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores. O clamor público, por si só, não justifica a custódia cautelar. Precedentes citados: HC 5.626-MT, DJ 16/6/1997, e HC 31.692- PE, DJ 3/5/2004. HC 33.770-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 17/6/2004.

 

Assim, não se pode compreender na expressão garantia da ordem pública, a questão do clamor público, porque não estaria sendo aferido neste caso o perigo que a liberdade do paciente poderia acarretar, mas tão somente a gravidade objetiva do crime e os anseios da sociedade.

Em relação à aplicação da lei penal, não há fundamento para a decretação da prisão preventiva, pois não há receio de que o réu, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa, uma vez que possui bons antecedentes, residência fixa, identidade certa e trabalho.

Diante da flagrante ilegalidade da decretação da prisão do réu, não pairam dúvidas para que, num gesto de estrita justiça, deve ser concedida liminarmente o direito à liberdade ao mesmo.

A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada. O “fumus comissi delicti”, significa a fumaça do cometimento do delito, o qual pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação não foram capazes de demonstrar a efetiva participação do paciente no crime em comento.

Por sua vez, no que concerne o “periculum libertatis” (perigo na liberdade do acusado), conforme demonstrado minuciosamente, não se vislumbra qualquer justificativa plausível para a prisão cautelar do paciente.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco:

 

É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança.

 

 

Some-se a esses contra-argumentos mais um surgido dos últimos acontecimentos judiciais de grande repercussão nacional, no sentido que o excesso de recursos, por parte da defesa, determina uma longuíssima duração do processo.

Ora, quem determina a existência e a possibilidade de muitos recursos é o legislador, não o réu ou sua defesa.

É obrigação legal do advogado, desde que autorizado por seu constituinte, lutar até as últimas instâncias a luta para obter o resultado que entende adequado, sendo a omissão considerado falta disciplinar e descumprimento de contrato de prestação de serviços.

Para evitar o uso abusivo de recursos, a lei deu aos Tribunais a missão irrenunciável de não admiti-los, de forma que se muitos recursos “sobem” é porque são regulares ou, não quero crer, os Tribunais são negligentes. Ou seja, nenhuma “culpa pode ser debitada ao réu ou à sua defesa.

Por fim, quem dita o ritmo do andamento dos recursos é o Tribunal, sendo comum ficar um processo uma década com o relator, sem movimentação, o que mais uma vez não pode ser debitado ao réu ou à sua defesa.  

Se é verdade que existem muitos recursos e poucos juízes, não é menos verdade que esses magistrados contam com assessorias jurídicas altamente qualificados que, de fato, são quem redigem os votos. Então, como não se pode, sem emenda constitucional, aumentar o número de ministros dos tribunais superiores, deveria o Poder Judiciário aumentar o número de assessores, o que mais uma vez não pode ser debitado ao réu ou à sua defesa.

 

Quer dizer, a responsabilidade pela demora dos julgamentos é do órgão jurisdicional, não do réu ou sua defesa, que apenas se aproveitam, legitimamente, dos recursos legalmente instituídos.

Se a demora no julgamento de muitos recursos pode determinar a prescrição, observe-se que essa é uma possibilidade legal que não se pode negar ao réu.

Alegam que, como não é tecnicamente possível examinar a prova nos Tribunais Superiores, se o réu foi condenado, não haveria a possibilidade de absolvê-lo, ou seja, o reexame não o beneficiaria.

Por outro lado, havendo nos autos assistente à acusação, também à vítima ou seus familiares estar-se-ia negando jurisdição, sem esquecer que a prescrição também é uma figura jurídica existente no direito civil.

No entanto, caso haja alguma nulidade absoluta que deve, inclusive, ser decretada de ofício em qualquer grau de jurisdição, o processo pode reiniciar e determinar nova sorte ao acusado, inclusive a absolvição.

Dizer-se que o entendimento de que o réu não pode iniciar o cumprimento da pena enquanto pendem recursos beneficia os ricos com capacidade de pagar bons advogados para eternizar o desenlace do processo é uma falácia, uma mentira, porque a esmagadora maioria dos réus são pobres e são defendidos pela Defensoria Pública.

Notícias há que existem cerca de 280 mil pessoas presas sem julgamento definitivo, o que será decuplicado caso essa tese, ora vencedora no STF, permaneça vigendo, implodindo o sistema carcerário, já falido.  

Cria-se então um falso dilema que determina, absolutamente equivocado e ilegalmente, de que como os réus recorrem demais devem ser encarcerados antes do trânsito em julgado da condenação, olvidando-se, muito confortavelmente, que a culpa pela demora é do Sistema Judiciário.  

 

 

 

[1] ROBALDO, Carlos de Oliveira. É possível a prisão antes da sentença condenatória definitiva? Site da internet www.jusbrasil.com.br. Acesso dia 15 de outubro de 2017.

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